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《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》的理解与适用

发布日期:2021-09-15 02:19   来源:未知   阅读:

  手机看今晚开奖结果《人民司法》作为最高人民法院机关刊,载文阐述司法解释,分析典型案例,反映审判工作的新情况新问题,报道社会各界所关心的重大案件审理情况,研究解答司法实践中的疑难问题。

  最高人民法院《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《银行卡规定》)已由最高人民法院审判委员会第 1785 次会议通过,自 2021 年 5 月 25 日起发布施行。现对《银行卡规定》所涉主要问题介绍如下:

  1993年,我国开始实施金卡工程战略,作为一种便捷的信用支付工具,银行卡在我国得到广泛使用。随着移动互联网的发展和向数字时代快速演进,银行卡网络支付日益增多。根据中国人民银行发布的数据,截至2020年末,全国银行卡在用发卡数量89.54亿张。截至2021年第一季度末,银行卡授信总额19.64万亿元,全国应偿还信贷余额7.99万亿元。

  金融产品和金融科技的新发展在给人民生产生活带来便利和改善的同时,也伴生着法律风险。近年来,因银行卡盗刷、信用卡透支息费违约金收取等引发的银行卡纠纷持续增多,全国法院受理的银行卡民事纠纷案件数量居高不下。密码相符交易即视为本人合法交易、息费违约金条款等格式条款屡受诟病,社会公众对银行卡交易规则的公平合理性产生质疑。银行卡盗刷行为的大量出现,在侵害持卡人、发卡行等主体合法权益的同时,也影响了银行卡产业的健康发展。

  为依法保护持卡人的合法权益、化解互联网金融风险、促进银行卡产业高质量发展,最高人民法院坚持问题导向和需求导向,在2012年即着手对相关问题开展调研,并将起草银行卡司法解释列为《关于促进银行卡清算市场健康发展的意见》中的一项任务,该任务也被列入中央深化改革小组督促工作之一。《银行卡规定》根据民法典的相关规定,对息费违约金格式条款、诉讼时效中断、银行卡盗刷等问题进行了规定。《银行卡规定》的出台,是最高人民法院深入贯彻落实习总书记关于切实实施民法典的重要讲话精神,以及习总书记在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话精神的重要举措,体现了最高人民法院聚焦金融产品新模式、依法服务金融高质量发展的高度政治自觉和政治担当。

  在起草和审议《银行卡规定》的过程中,最高人民法院坚持司法民主、司法公开原则。在起草过程中,最高人民法院向社会公众公开征求意见,主流媒体和社会公众均给予高度评价。在审判委员会审议过程中,最高人民法院邀请了全国人大代表、全国政协委员以及专家学者参会。《银行卡规定》的出台,凝聚了社会各方的才智,体现了社情民意。

  一是尊重立法精神,符合立法原意。司法解释是立法在审判工作中的具体化。在制定《银行卡规定》时,严格遵循立法精神和法律规定起草相关条文,确保司法解释的具体内容符合法律规定。

  二是立足审判实践,回应社会关切。最高人民法院着力破解审判实践中反映突出的问题以及社会大众密切关注的问题,明确裁判规则。

  三是借鉴域外规定,符合中国实际。法律和司法解释具有国别性。我们在借鉴域外银行卡立法和实践做法的基础上,坚持从本国国情出发,根据本国银行卡金融实务和审判实践,对相关问题进行规范,以中国智慧实现中国之治。

  《银行卡规定》第1条对调整范围进行了规定,即调整银行卡民事纠纷。所谓银行卡民事纠纷,是指持卡人、发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户等主体因申领、使用银行卡等行为引发的民事纠纷。

  一是该纠纷是因银行卡申领、使用引发的民事纠纷。近年来,信用卡诈骗持续增多,多形成民刑交叉案件,而《银行卡规定》只调整其中的民事纠纷案件。对于这类民刑交叉案件,如果符合民事诉讼法第一百一十九条规定的受理条件,不存在该法第一百二十四条规定的情形,当事人提起民事诉讼的,人民法院应受理,不应仅因涉嫌刑事犯罪而不予受理或者驳回起诉,以保护当事人的民事诉权。当然,如果存在银行卡民事纠纷案件必须以银行卡刑事案件的审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,根据民事诉讼法第一百五十条第(五)项的规定,该民事案件应中止审理。

  二是该纠纷涉及持卡人、发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户、盗刷者等两方或者多方主体。因银行卡使用方式多样,如可能采用ATM机交易、POS交易等方式,故银行卡纠纷的主体也存在不同。

  三是银行卡纠纷不限于合同纠纷。原告起诉所依据的法律关系,既可能是合同法律关系,也可能是侵权法律关系,因此,银行卡纠纷既包括合同纠纷,也包括侵权纠纷。

  四是其案由应界定为银行卡纠纷或者借记卡纠纷或者信用卡纠纷。法[2011]42号《民事案件案由规定》将银行卡纠纷与储蓄存款合同纠纷相区分,并列为三级案由,将银行卡纠纷分为借记卡纠纷和信用卡纠纷两种四级案由。法[2020]347号《民事案件案由规定》延续上述定,因此,在法[2011]42号《民事案件案由规定》颁布实施后,应注意不要将借记卡纠纷界定为储蓄合同纠纷。两者存在本质不同:借记卡合同法律关系为混合法律关系,并非单纯的储蓄合同法律关系。

  在银行卡纠纷中,因息费违约金问题引发的纠纷占很大比重。关于息费违约金条款对持卡人是否具有约束力以及如何确定发卡行收取息费违约金的标准,是需要明确的问题。《银行卡规定》第2条分两款对上述问题进行了规定。

  第2条第1款对息费违约金条款的约束力进行了规定。银行卡合同为格式合同,息费违约金条款为格式条款,因此,对该条款的效力,应根据民法典关于格式条款的相关规定进行判定。根据民法典第四百九十六条的规定,《银行卡规定》第2条第1款规定了发卡行的提示和说明义务,要求发卡行在订立银行卡格式合同时,应当对息费违约金格式条款尽到提示和说明义务。如果没有尽到该义务,致使持卡人没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款,应认定持卡人与发卡行未就该条款达成一致意思表示,该条款不成为合同的内容。例如,在银行卡实务中,存在发卡行工作人员在向持卡人推介银行卡时,只强调信用卡存在免息期和最低还款额的优惠,或者只强调分期付款不收取利息,而不对息费违约金条款进行提示、说明或者虽提示但未进行说明的问题,导致持卡人在未注意或者未理解息费违约金的收取方式、不知道信用卡透支交易收取的年利率远高于普通金融贷款利率的情况下签订信用卡合同,领用信用卡,在该情形下,应认定持卡人与发卡行在订立银行卡合同时,并未就息费违约金条款达成意思一致,该条款不应当成为合同内容,对持卡人不具有约束力。

  第2条第2款对息费违约金的收取上限进行了规定,主要从以下3个方面予以明确:

  一是禁止高利放贷。民法典第六百八十条规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”利息是信贷资金的价格。高利贷的根本问题是使用货币的价格即利息过高,有违公平,通过出借货币谋取暴利也有损公序良俗。一般而言,利息的收取应考虑信贷资金成本和实体经济回报率等多种因素,不应过高。具体到信用卡合同法律关系而言,持卡人通过信用卡透支的方式借用发卡行款项,发卡行收取利息,符合有偿原则,但是否等价,应依法裁决。手续费为持卡人占有使用分期付款资金应支付的对价,为贷款成本,虽没有利息之名,但多有利息之实。《中国人民银行公告〔2021〕第3号》规定:“贷款年化利率应以对借款人收取的所有贷款成本与其实际占用的贷款本金的比例计算,并折算为年化利率。其中,贷款成本应包括利息及与贷款直接相关的各类费用。”该公告将与贷款直接相关的各类费用列入贷款成本,作为计算贷款年化利率的依据,实质是对以收取手续费等费用为名规避利息调整行为的规制。复利俗称利滚利,是对利息再收利息,利息再计入本金生息,提高了利率,加重了借款人的负担。银行业金融机构本身属于经营放贷业务的企业,其经营放贷业务的目的是生息营利,逾期偿还本金和利息,属于变相占用了利息部分的资金,该部分资金如如期归还,仍然可以继续放贷收息。从这一点而言,金融借款合同收取复利具有合理性和正当性。按照罚息利率收取复利,其目的在于督促借款人尽快还款。但如前所述,收取过高利息有违公平,有损公序良俗,故在认可金融机构可以收取复利的同时,应对其收取的利息、复利、罚息、违约金等总额设定上限。这样处理既尊重了金融惯例,又维护了公平和诚信原则,较为适宜。复利究其本质,为持卡人逾期支付利息等应承担的违约责任,实为违约金。违约金的功能是补偿性为主,惩罚性为辅。为避免当事人约定的违约金过高,有违公平和诚信原则,民法典第五百八十五条规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。对于银行卡透支交易而言,持卡人逾期偿还透支款,除需支付复利外,还需支付违约金。一般而言,发卡行的损失主要是利息损失,因此,在违约金的调整上,也涉及利息问题。综上,在禁止高利放贷的基本思路下,应对信用卡交易息费违约金总额进行规范。

  由于信用卡透支交易本质上是金融机构向持卡人出借款项,故该上限不应参照民间借贷利率上限进行确定。最高人民法院颁发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条规定,金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高,显著背离实际损失为由,请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的,应予支持。在现有制度框架体系内,在确定信用卡息费违约金的上限时,可以参照适用上述规定。

  二是调整应考虑的因素。国家有关金融监管规定是指符合民法典等法律的、有关信用卡息费违约金的国家金融监管规定,其来源于民法典第六百八十条“借款的利率不得违反国家有关规定”的表述,只不过在信用卡息费违约金收取情形进行了具体化表述。未还款的数额及期限,是考量持卡人违约程度的因素;发卡行的实际损失、当事人过错程度,是考量约定的违约金是否过高的因素,避免过度加重消费者的违约成本。

  三是应遵循公平和诚信原则进行调整。为鼓励使用信用卡,信用卡透支交易存在免息期,但依据交易规则,免息是有条件的,在不符合发卡行规定的免息条件时,发卡行将收取利息复利违约金等。信用卡章程或者合同中均有息费违约金条款,如某银行信用卡章程规定,持卡人选择最低还款额方式时,不再享有免息还款期待遇。对持卡人不符合免息条件的交易款项,自交易记账日起,按透支利率计算透支利息,且按月计收复利,复利计收对象包括本金、利息、依法允许计收复利的费用等全部欠款,并设有最低收取限额,直至所有债务还清为止。持卡人未能在到期还款日(含)前偿还最低还款额的,还需按照未偿还部分的一定比例支付违约金。某银行信用卡分期付款合同约定,持卡人应按照约定方式向发卡行支付分期付款手续费。没有按照合同约定及时足额存入还款资金,发卡行有权依照领用合约规定要求持卡人支付透支利息、复利、违约金。然而,在银行卡实务中,存在发卡行为推销银行卡而仅告知持卡人申领信用卡可以免息而不告知或者不全面告知持卡人息费违约金收取规则的问题,上述做法有违诚信。信用卡透支消费带有风险性,非理性消费者有可能超出自身偿还能力透支。高额息费违约金虽可以补偿发卡行因信用卡透支产生的高风险,但其不当加重持卡人的债务负担,有违交易公平。因此,依法对过高息费违约金条款进行调整,对于引导发卡行依据公平原则拟定息费违约金条款、依据诚信原则履行提示和说明义务、保护持卡人合法权益、促进银行卡产业高质量发展,具有重要意义。

  《银行卡规定》第3条针对信用卡透支债权请求权的特点,采取列举式与概括式相结合的方式对该请求权诉讼时效的中断问题进行了规定。其列明的3种诉讼时效中断事由如下:

  1.发卡行按约定在持卡人账户中扣划透支款本息、违约金等。在银行卡实务中,持卡人偿还信用卡透支款一般有两种方式:一种是持卡人与发卡行约定,将持卡人的借记卡账户与信用卡账户相关联,在还款日发卡行有权自动扣划借记卡账户中的款项偿还透支款本息、违约金等。另一种是不采取关联借记卡账户方式,而是由持卡人自己偿还款项。本项规定适用于第一种情形。

  2.发卡行以向持卡人预留的电话号码、通讯地址、电子邮箱发送手机短信、书面信件、电子邮件等方式催收债权。该行为属于民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”这一诉讼时效中断事由。应予明确的是,因诉讼时效的客体为请求权,请求权是对相对人的权利,故对于发卡行采取该项规定的方式向持卡人提出履行请求的,人民法院在认定其构成诉讼时效中断事由时应采取到达主义。在审判实务中,存在实际到达和应当到达两种情形。前者具有诉讼时效中断效力自无异议,但对于后者是否具有诉讼时效中断效力则需明确。例如,因持卡人故意或者过失写错邮寄地址、电子邮箱,致使发卡行在以本项规定方式向持卡人提出履行请求时,该请求未实际到达持卡人,该情形能否认定为诉讼时效中断?我们认为,应认定诉讼时效中断。理由为:发卡行已向持卡人提出履行请求,该请求依照常理本应到达持卡人,发卡行对该请求未实际到达并无过错。上述事实表明,发卡行并未怠于行使权利,且在一切运转正常的情形下,该履行请求本应当到达,故诉讼时效期间不应继续计算。该认定符合诉讼时效中断法理。而且,持卡人故意或者过失留错地址和号码行为本身表明,其具有阻止诉讼时效中断事由的主观过错,让持卡人承担该过错行为的不利后果,符合过错责任原则的要求。

  3.发卡行以持卡人恶意透支存在犯罪嫌疑为由向公安机关报案。本项事由主要适用于民刑交叉案件。在审判实务中,存在发卡行在提起民事诉讼前,以持卡人恶意透支存在犯罪嫌疑为由先向公安机关报案的情形。根据法理,权利人以提出请求方式主张权利分为两种情形:第一种情形为发卡行直接向持卡人提出履行请求,此属于私力救济方式;第二种情形是发卡行向有权处理相关事项的机关、事业单位或者社会团体等提出保护权利请求,此属于公力救济或者类公力救济方式。第二种情形属于民法典第一百九十五条第(四)项规定的“与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”,具有诉讼时效中断效力。本项规定即为第二种情形在银行卡纠纷领域的具体适用。在适用本项规定时,要注意诉讼时效的中断时点应为发卡行向公安机关报案之日。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条规定:“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。”这里的报案之日并不以公安机关立案为要件,即使公安机关没有立案,但只要公安机关已接到发卡行的报案,就应当认定该报案行为具有诉讼时效中断效力。

  《银行卡规定》规定的银行卡盗刷交易包括伪卡盗刷交易和网络盗刷交易两种,其在第15条对两种盗刷类型进行了界定:“本规定所称伪卡盗刷交易,是指他人使用伪造的银行卡刷卡进行取现、消费、转账等,导致持卡人账户发生非基于本人意思的资金减少或者透支数额增加的行为。本规定所称网络盗刷交易,是指他人盗取并使用持卡人银行卡网络交易身份识别信息和交易验证信息进行网络交易,导致持卡人账户发生非因本人意思的资金减少或者透支数额增加的行为。”该条所称持卡人账户,是指持卡人的银行卡账户;所称资金减少和透支数额增加,分别指借记卡被盗刷情形中借记卡账户的资金减少和信用卡被盗刷情形中信用卡账户的透支数额增加。

  第一,他人使用持卡人银行卡进行交易。该核心点强调了交易的主体不是持卡人本人,而是他人。

  第二,他人使用银行卡交易身份识别信息和交易验证信息进行交易。该核心点强调了该交易是交易身份识别信息和交易验证信息正确或者基本正确的交易。

  第三,他人使用的银行卡交易身份识别信息和交易验证信息是他人盗窃所得。该核心点强调相关信息系他人盗窃所得。

  第四,上述交易并非基于持卡人本人意思进行的交易。强调该点的目的为将持卡人与他人恶意串通进行的银行卡交易排除在《银行卡规定》规制的银行卡盗刷交易之外,因为恶意串通交易实质是持卡人授权交易。作此规定,有助于消除发卡行关于其承担银行卡盗刷责任将导致持卡人和第三人恶意串通进行银行卡盗刷道德风险的担忧。

  《银行卡规定》第4条对举证责任分配进行了规定,主要包含两层涵义:一是根据谁主张谁举证的原则,分别在第1款、第2款对持卡人和发卡行的举证责任进行了规定:“持卡人主张争议交易为伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易的,可以提供生效法律文书、银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警记录、挂失记录等证据材料进行证明。发卡行、非银行支付机构主张争议交易为持卡人本人交易或者其授权交易的,应当承担举证责任。”其依据是民事诉讼法第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第90条第1款。二是根据谁占有证据谁举证的举证责任分配原则,规定发卡行、非银行支付机构可以提供交易单据、对账单、监控录像、交易身份识别信息、交易验证信息等证据材料进行举证。其司法解释依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第1款。其法理依据为:有关支付授权的所有记录和数据掌握在发卡行、收单机构手中,持卡人无法获得和掌握,无法举出上述证据,上述证据的持有者应承担举证责任。英美法系国家、欧盟等法律均有相关规定,如美国电子资金划拨法第1693g(b)条规定,在涉及消费者责任的未经授权的电子资金划拨中,由金融机构承担证明电子资金划拨是经过授权的责任。欧盟支付服务指令第59条规定,如果消费者声称自己没有授权某个交易,或者其交易指令没有得到正确的执行,那么,应由支付服务提供者证明其交易是经过证实的真实记录,交易未受到技术故障或其他交易故障的影响。

  《银行卡规定》第6条对认证规则进行了规定。根据《民诉法解释》第105条、第108条的规定,人民法院应根据高度盖然性证明标准和优势证据规则,综合判断是否存在银行卡盗刷交易事实。《银行卡规定》第6条采取了部分列举方式列明了人民法院在判断是否存在银行卡盗刷事实时应考虑的因素:银行卡交易行为地与真卡所在地距离、持卡人是否进行了基础交易、交易时间和报警时间、持卡人用卡习惯、银行卡被盗刷的次数及频率、交易系统、技术和设备是否具有安全性等。其中,持卡人是否进行了基础交易、交易时间等是从交易合理性角度进行的判断。持卡人用卡习惯、银行卡被盗刷的次数及频率涉及对持卡人是否存在伪报银行卡盗刷事实可能的判断。

  二是应根据个案情况,判断持卡人是否尽到了举证责任。《银行卡规定》第4条第1款以列举的方式列明了持卡人在主张存在银行卡盗刷事实时可以提交的证据材料以完成其初步举证责任。该规定的目的是指引持卡人全面提供证据材料证明自己主张,而并非表明在任何案件中持卡人均必须提交该款列明的全部证据材料才能证明自己的主张。在个案中,人民法院可以根据案件事实、持卡人的举证能力等因素,确定持卡人提交的相关证据材料是否能够使人民法院对存在银行卡盗刷事实形成初步确信。例如,如果并无生效裁判文书,则持卡人无需提交该证据;如果有其他相关证据足以使人民法院形成存在银行卡盗刷事实的合理怀疑,应认定持卡人尽到了举证责任。

  三是在明确伪卡盗刷交易和网络盗刷交易区别的基础上,明确审查证据、认定事实的侧重点。伪卡盗刷交易和网络盗刷交易的主要区别是他人是否使用伪造的银行卡刷卡进行交易。前者强调伪造银行卡卡片刷卡交易;后者强调不刷卡交易,而是使用银行卡卡号、密码、验证码等银行卡交易身份识别信息和交易验证信息进行交易。因此,对于前者,如果有证据证明系持卡人之外的第三人使用伪造的银行卡进行交易,则一般可以认定存在伪卡盗刷事实;对于后者,则不需审查卡片真伪,而应侧重审核网络交易是否系持卡人本人进行,是否存在基础交易、网上交易IP地址是否吻合、持卡人登陆的网上银行或特约商户网址是否虚假等。

  四是正确理解关于发卡行举证责任的规定。《银行卡规定》第4条第2款规定了发卡行的举证责任,第5条规定了发卡行的核实、保全证据义务:“在持卡人告知发卡行其账户发生非因本人交易或者本人授权交易导致的资金或者透支数额变动后,发卡行未及时向持卡人核实银行卡的持有及使用情况,未及时提供或者保存交易单据、监控录像等证据材料,导致有关证据材料无法取得的,应承担举证不能的法律后果。”这里规定的发卡行的举证责任,都是立足于其举证能力的。

  银行卡盗刷责任认定,是理论界和实务界高度关注又聚讼不断的问题,涉及法律关系认定、归责原则等具体问题,以及价值取向、利益平衡、道德行为指引等原则问题。基于银行卡交易类型多样、主体不同等特点,根据纠纷产生主体和法律关系的不同,《银行卡规定》在第7条至第12条分别对不同主体之间的盗刷责任进行了规定,并在第13条规定了不得重复受偿原则。上述规定通过明确各方主体的义务、责任,以期实现规范其行为、保障银行卡交易安全、促进银行卡产业高质量发展的目的。

  《银行卡规定》第7条是对两者责任的基本规定,第8条、第9条是针对网络盗刷的特别规定,第10条是对发卡行作出先行赔付允诺情形下责任的特别规定,第11条是对因收单行或者特约商户原因导致伪卡盗刷情形责任认定的特别规定。此处主要对第7条规定进行阐释,其他情形在下文中专题分析。

  《银行卡规定》第7条主要规定在持卡人与发卡行之间有效成立银行卡合同法律关系的情形,因银行卡盗刷发生纠纷时,如何认定持卡人与发卡行的责任问题。《银行卡规定》根据民法典第五百七十七条、第五百九十一条至第五百九十三条的规定,适用无过错归责原则以及与有过错、减损义务的规定,区分借记卡盗刷和信用卡盗刷,分4款对发卡行、持卡人的责任进行了规定。该条规定的核心要义有6点:

  一是其立足的法理和法律依据基础是持卡人基于与发卡行成立合同法律关系而提起违约之诉。

  二是银行卡盗刷交易不是持卡人本人或者其授权的交易。银行卡盗刷交易的着眼点是他人盗用身份识别信息和交易验证信息进行交易,该交易并非基于持卡人本意,因此,在银行卡盗刷交易场合,不能认定密码相符的交易(身份识别信息和交易验证信息相符交易)为持卡人本人或者其授权交易。

  三是采用无过错归责原则认定违约责任。该规定符合民法典第五百七十七条关于违约责任归责原则的规定,有利于减轻非违约方举证责任,保护非违约方利益,增强当事人的守约意识。该规定符合制造风险者应防范风险的法理以及风险与收益相对等原则。银行卡是由银行设计、发行的一种服务于大众的交易结算方式和金融产品,发卡行在提供银行卡产品获得收益的同时负有保证该产品安全使用的义务,否则应承担相应责任。发卡行具有相较于持卡人更为强大的风险预防、控制和承受能力,规定无过错归责原则有利于促进发卡行提供安全性更高的银行卡产品和服务,从源头上减少风险发生概率,防控金融风险,促进银行卡产业安全稳定发展。

  四是因借记卡合同法律关系与信用卡合同法律关系不同,故区分借记卡盗刷和信用卡盗刷,对不同问题分别在第1款、第2款进行了规定,对共同问题在第3款、第4款进行了统一规定。对于信用卡盗刷,又区分发卡行已经扣划透支本息违约金等和未扣划两种情形在第2款分别进行了规定。

  五是根据民法典第五百九十二条关于与有过错的规定,在第3款规定,持卡人未尽到妥善保管义务具有过错,应承担相应责任。关于持卡人是否尽到妥善保管义务,人民法院应当从持卡人是否依照法律、行政法规、行政规章等规定和通常做法,是否妥善保管银行卡卡片、卡片信息、密码等身份识别和交易验证信息,是否以具有安全性的方式使用银行卡等方面进行综合认定。

  六是根据民法典第五百九十一条关于减损义务的规定,在第4款规定,持卡人未及时采取挂失等措施防止损失扩大,应自行承担扩大损失责任。

  概括而言,借记卡被盗刷,持卡人基于借记卡合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的,人民法院依法予以支持。但下列情形,持卡人应承担相应责任:一是持卡人未尽妥善保管义务具有过错,持卡人应承担相应责任;二是持卡人未及时采取挂失等措施防止损失扩大,应自行承担扩大损失责任。信用卡被盗刷,持卡人基于信用卡合同法律关系请求发卡行返还已扣划的透支款本息、违约金并赔偿损失的,人民法院依法予以支持,但存在前述两种持卡人应承担责任情形的,持卡人应承担相应责任;持卡人未偿还透支款本息,发卡行请求信用卡持卡人偿还透支款本息、违约金等的,人民法院不予支持,但存在前述两种持卡人应承担责任情形的,持卡人应承担相应责任。

  《银行卡规定》第11条第1款对该情形下收单行和持卡人的责任进行了规定:“在收单行与发卡行不是同一银行的情形下,因收单行未尽保障持卡人用卡安全义务或者因特约商户未尽审核持卡人签名真伪、银行卡真伪等审核义务导致发生伪卡盗刷交易,持卡人请求收单行或者特约商户承担赔偿责任的,人民法院应予支持,但持卡人对伪卡盗刷交易具有过错,可以减轻或者免除收单行或者特约商户相应责任。”在理解时,应把握以下两点:

  一是收单行承担侵权赔偿责任。收单行与持卡人之间并未成立银行卡合同法律关系,收单行作为银联成员,负有根据银联规则接受同为银联成员的发卡行的客户即持卡人在其银行卡交易系统、设备进行交易的义务。在履行该义务时,收单行负有保障持卡人在进行银行卡交易时人身和财产安全的义务。如果收单行未尽到上述义务,导致伪卡盗刷,则应对持卡人承担侵权赔偿责任。

  在审判实务中,存在持卡人在该盗刷情形只起诉与其成立银行卡合同法律关系的发卡行承担违约责任的情形,持卡人的法律依据是民法典第五百九十三条。在该情形下,发卡行申请追加收单行作为第三人参加诉讼的,根据民事诉讼法第五十六条的规定,人民法院可以准许。发卡行承担责任后,可以依法主张存在过错的收单行承担相应责任。《银行卡规定》第11条第2款、第3款对上述问题进行了规定。

  《银行卡规定》第11条第1款对特约商户和持卡人的责任进行了规定:“在收单行与发卡行不是同一银行的情形下,因收单行未尽保障持卡人用卡安全义务或者因特约商户未尽审核持卡人签名真伪、银行卡真伪等审核义务导致发生伪卡盗刷交易,持卡人请求收单行或者特约商户承担赔偿责任的,人民法院应予支持,但持卡人对伪卡盗刷交易具有过错,可以减轻或者免除收单行或者特约商户相应责任。”在理解时,应把握以下3点:一是特约商户承担侵权赔偿责任。特约商户与持卡人之间并未签订银行卡合同,两者之间未成立银行卡合同法律关系。特约商户在与持卡人成立买卖或者服务法律关系时,接受持卡人以银行卡方式付款,负有审核用卡人是否为伪卡交易的义务。其未尽到审核义务导致伪卡盗刷的,对持卡人构成侵权,应承担侵权赔偿责任。二是特约商户审核的内容主要是持卡人签名真伪、银行卡真伪等用以判定是否为伪卡交易的相关事实,审核时,应采形式判断标准判定特约商户是否尽到审核义务。一般而言,只要特约商户依法依约按照通常标准对相关事项进行了审核,即应认定其尽到审核义务。三是根据与有过失原则,持卡人对伪卡盗刷交易具有过错的,应承担相应责任。

  在前述盗刷情形中,持卡人也可能不起诉特约商户,而只诉求与其成立银行卡合同法律关系的发卡行,请求其承担违约责任。在该情形下,发卡行申请追加特约商户作为第三人参加诉讼的,根据民事诉讼法第五十六条的规定,人民法院可以准许。发卡行承担责任后,可以依法主张存在过错的特约商户承担相应责任,人民法院应予支持。《银行卡规定》第11条第2款、第3款对上述问题进行了规定。

  《银行卡规定》第8条至第10条对非银行支付机构的责任进行了规定,其中第8条、第9条是对网络盗刷的特别规定,此处主要对第10条规定进行分析。

  《银行卡规定》第10条第1款对非银行支付机构作出先行赔付允诺的责任认定进行了规定。根据民法典第四百七十二条、第四百七十三条的规定,非银行支付机构在向持卡人推介关联银行卡账户的支付业务时,其宣传资料内容中关于发生银行卡盗刷其承担先行赔付责任的允诺符合要约条件的,构成要约。一经持卡人承诺,该允诺即对非银行卡支付机构具有约束力。持卡人据此请求非银行支付机构承担先行赔付责任的,人民法院应予支持。符合要约的要件有二:一是内容具体确定;二是表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

  《银行卡规定》第10条第2款对非银行支付机构违反保障持卡人用卡安全义务导致银行卡盗刷的责任进行了规定。这种责任在审判实务中有两种表现样态。

  第一种是非银行支付机构与持卡人在支付服务合同中约定,发生银行卡盗刷,其承担无条件先行赔付责任。该约定是当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,亦不损害公序良俗,应认定有效。

  第二种是双方并未在合同中作此约定,但在非银行支付机构与发卡行成立支付服务合同法律关系情形,根据诚信原则,非银行支付机构负有保障其网络支付业务系统、设施和技术符合安全以不损害持卡人人身财产安全的义务,故其未尽上述义务导致银行卡网络盗刷,持卡人请求判令其承担赔付责任的,人民法院应予支持。应予明确的是,这里的先行赔付责任,是相对于盗刷者而言,因为盗刷者是最终责任人。中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第二十五条对此已作出相应规定:“支付机构网络支付业务相关系统设施和技术,应当持续符合国家、金融行业标准和相关信息安全管理要求。如未符合相关标准和要求,或者尚未形成国家、金融行业标准,支付机构应当无条件全额承担客户直接风险损失的先行赔付责任。”上述规定意在健全客户损失赔付、差错争议处理等客户权益保障机制,有效降低网络支付业务风险,保护消费者的合法权益。

  银行卡盗刷,最终责任人为盗刷者,因此,尽管持卡人可以基于其与发卡行、收单行、非银行支付机构、特约商户之间的法律关系诉求上述主体承担法律责任,但上述主体承担责任后,均依法享有请求盗刷者承担侵权责任的权利。《银行卡规定》第12条对此进行了规定。

  银行卡网络交易具有专业性和复杂性,普通持卡人难以了解其交易规则和交易风险,处于信息和交易能力的劣势地位,故为充分保护持卡人权益,真正实现意思自治,维护诚信原则和公平原则,《银行卡规定》第8条、第9条对发卡行、非银行卡支付机构针对网络支付业务负有的特别义务和责任进行了规定。《银行卡规定》第8条规范的是发卡行、非银行支付机构未告知持卡人银行卡存在网络支付业务类型的情形。该情形下,因持卡人并不知晓上述业务的存在,持卡人与发卡行或者非银行支付机构之间并未对开通该业务的相关条款达成合意,故上述条款不能约束持卡人,因此,因该业务发生的网络盗刷,不能认定为持卡人本人行为。根据该条规定,发卡行或者非银行卡支付机构履行义务的时点为其与持卡人订立银行卡合同或者开通相关网络支付业务功能时。原因在于,其涉及能否认定相关网络业务条款为合同条款问题,故上述主体履行义务的时点一般应为合同订立之时或者对相关条款进行协商之时。当然,如果发卡行或者非银行支付机构在前述时点前已经履行义务,或者虽未履行但在盗刷纠纷发生之前已履行并且双方就相关条款达成合意的,则应认定上述主体履行了义务。此外,该条对例外情形进行了规定,即持卡人同意使用该网络支付功能的,应认定持卡人与发卡行或者非银行支付机构就使用该功能的相关条款达成合意,上述条款应当约束持卡人。在例外情形发生银行卡网络盗刷的,应适用《银行卡规定》第7条的规定。

  《银行卡规定》第9条规范的是发卡行、非银行卡支付机构未完全告知某一网络支付业务持卡人身份识别方式、交易验证方式、交易规则等足以影响持卡人决定是否使用该功能的内容的法律责任。其与第8条的区别在于:前者是未告知;后者是虽告知,但告知不全面、不充分、不准确、不及时。在第9条情形,因发卡行或者非银行支付机构一般会告知持卡人负有妥善保管网络支付身份识别信息、交易验证信息的义务,故如果持卡人未尽到上述义务具有过错的,其应承担相应责任。

  鉴于基于同一银行卡盗刷交易事实,持卡人享有依据其与发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户、盗刷者等之间的不同法律关系,走向共同富裕 龙口南山村——集体共同富裕,分别主张权利的事实,为避免持卡人重复受偿,《银行卡规定》第13条规定,持卡人所获赔偿数额不应超过其因银行卡被盗刷所致损失的总额。

  在审判实务中,存在持卡人因有信用卡盗刷争议不偿还信用卡透支款本息,发卡行据此向征信系统报送不良征信记录问题,相关纠纷日益增多。我国正在加强征信体制建设,不良征信记录对持卡人影响很大。为避免不当进行不良征信记录,保护持卡人合法权益,《银行卡规定》第14条对不良征信禁止进行了规定。在理解适用该条时,应注意以下3点:

  一是该条规定主要针对发卡行已经报送不良征信信息且征信系统已经进行记录的情形。适用该条规定并不以该不良征信记录已对持卡人造成实际损害为前提,即使尚未对持卡人造成现实影响,但由于该事实存在将来对持卡人发生影响的可能,故只要该记载不实,持卡人均可以请求撤销。

  二是有证据证明存在信用卡伪卡盗刷交易或者信用卡网络盗刷交易。这里的证据,可以是生效的裁判文书,也可以是依据常理即可以作出的判断。例如,有证据证明系银行卡盗刷,且被盗刷原因系犯罪嫌疑人冒充酒店工作人员使用盗码器窃取了银行卡信息,持卡人对盗刷并无过错。

  三是在持卡人也有过错的时候,其请求发卡行及时撤销非因其过错部分的不良征信记录的,人民法院应予支持。

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